Договір позики — це один з видів зобов’язань, спрямованих на передачу майна.

Враховуючи, що договір — це взаємна угода сторін, тому в ньому містяться окремі положення, умови, визначаються права та обов’язки сторін. Сукупність вищезгаданих, погоджених сторонами умов і становить зміст договору.

Законодавче визначення договору позики є: «За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості» ч.1 ст.1046 ЦК України.

Договір позики є реальним, одностороннім, відплатним або безоплатним договором. Це значить, що він набуває чинності тільки після передачі майна, всі обов’язки покладені лише на позичальника і у визначених законом випадках договір позики може бути як оплатним так і безоплатним. Предметом договору позики є речі, визначені родовими ознаками, та грошові кошти.

Суб’єктами позики є будь-які фізичні та юридичні особи. Боржника за договором позики називають позичальником, а кредитора – позикодавцем.

Договір позики як і кредитний договір (та і договір банківського вкладу), оформлює єдині по своїй економічній природі відносини. Відмінності між ними головним чином полягають у тому, що кредитором по кредитному договору виступають банки та інші фінансові установи, а в якості позикодавця по договору позики можуть виступати будь-які фізичні та юридичні особи.

При укладанні договору позики сторони керуються загальними положеннями закону про порядок укладення договору. Тобто договір укладається шляхом пропозиції (оферти) однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

В договорі позики можуть передбачатися місце і час повернення позики, особа, якій необхідно повернути позику. На договір позики розповсюджуються положення ЦК України про місце виконання грошового зобов’язання, передбачені ст. 532 ЦК України, згідно з якою, якщо місце виконання грошового зобов’язання не встановлене в договорі, виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а якщо позикодавцем виступає юридична особа, — то за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов’язання. Якщо кредитор (позикодавець) на момент виконання зобов’язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника (позичальника), зобов’язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора (позикодавця) з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов’язаних із зміною місця виконання.

Грошове зобов’язання по договору позики має бути виконане у гривнях.

За згодою сторін в договорі позики може бути визначений грошовий еквівалент в іноземній валюті. У цьому випадку, сума, що підлягає сплаті, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок не встановлено договором або законом.

Якщо в договорі не встановлений строк повернення позики, то позичальник повинен повернути гроші або речі протягом 30 днів від дня пред’явлення вимоги позикодавцем (ст. 1049 ЦК України). Хоча сторони за погодженням можуть на свій розсуд встановлювати в договорі інші умови повернення позики. Договір позики, особливо той, що укладений на тривалий строк, може передбачати виконання договору частинами (в розстрочку).

Зобов’язання за договором позики має виконуватися відповідно до умов договору та вимог закону.

Боржник (позичальник) зобов’язаний виконати свій обов’язок по поверненню позики, а кредитор (позикодавець) – прийняти виконанання особисто, або на умовах встановлених договором.

Закон надає позичальнику право виконати свій обов’язок по поверненню боргу шляхом внесення належних з нього грошей (цінних паперів) у депозит нотаріуса, якщо позикодавець відсутній у місці виконання зобов’язання; ухилення позикодавця від прийняття боргу; відсутній представник недієздатного кредитора.

Про внесення боргу у депозит нотаріус повідомляє кредитора у встновленому законом порядку.

Прийнявши виконання зобов’язання, на вимогу боржника (позичальника), кредитор (позикодавець) повинен видати йому розписку про одержання боргу частково або у повному обсязі.

Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов’язання, повинен повернути його божникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.

Наявність боргового документа на руках у боржника підтверджує факт виконання ним зобов’язання (ст. 545 ЦК України).

У разі невиконання зобов’язання по поверненню предмету позики настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

За нотаріально посвідченим договором позики, в разі неповернення боргу, позикодавець може звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису про стягнення заборгованості.

У випадку смерті позичальника позикодавець повинен протягом шести місяців від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини, пред’явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, незалежно від настання строку вимоги.

Якщо позикодавець не знав і не міг знати про відкриття спадщини, він має право пред’явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, протягом одного року від настання строку вимоги погашення боргу.

ОСОБЛИВОСТІ НОТАРІАЛЬНОГО ПОСВІДЧЕННЯ ДОГОВОРІВ ІПОТЕКИ

Іпотека – це вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку» (стаття 1 цього Закону).

Іпотека є одним з найбільш ефективних способів забезпечення виконання зобов’язань боржника перед кредитором, оскільки надійно захищає права останнього та встановлює високий пріоритет для задоволення вимог іпотекодержателя.

Законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України «Про іпотеку» та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України.

Закон України «Про іпотеку» встановлює правила, які регулюють відносини у сфері іпотеки, зокрема, порядок виникнення іпотеки, її застосування, а також задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок вимог предмета іпотеки.

Згідно статті 3 вказаного Закону іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються ті ж самі правила, що і до іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.

У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов’язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Іпотека має похідний характер від основного зобов’язання і є дійсною до припинення основного зобов’язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

У разі якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.

Чинним законодавством встановлено, що договори іпотеки нерухомого майна підлягають нотаріальному посвідченню. Нотаріальне посвідчення іпотечного договору проводиться за місцезнаходженням нерухомості, яка є предметом іпотеки, або за місцезнаходженням іпотекодержателя чи іпотекодавця.

Договори іпотеки нерухомого майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на таке майно.

Чинним законодавством також передбачена можливість передачі предмета іпотеки у наступну іпотеку.

Предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об’єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, допускається за згодою власників усіх об’єктів нерухомого майна, переданих в спільну іпотеку.

При посвідченні договору іпотеки нотаріус повинен роз’яснити сторонам порядок державної реєстрації іпотеки та порядок задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки, про що зазначається в тексті договору.

Накладення заборони на відчуження нерухомого майна, яке є предметом іпотеки, здійснюється нотаріусом за повідомленням іпотекодержателя, якщо це передбачено іпотечним договором.

Договір застави

Договір застави є підставою виникнення зазначеного виду забезпечення виконання зобов’язання боржника. Договір застави носить похідний характер від зобов’язання, яке забезпечується заставою. З припиненням дії правочину, на підставі якого виникло таке зобов’язання (кредитного договору тощо), припиняється і договір застави, однак недійсність застави не впливає на дійсність вказаного зобов’язання (ст. 548 Цивільного кодексу України).

Договір застави є двостороннім правочином, який укладається між заставодержателем та заставодавцем. Закон вимагає його вчинення у письмовій формі (ст. 547 Цивільного кодексу України, ст. 13 Закону України «Про заставу»), а у випадках, передбачених законом, він має бути нотаріально посвідчений. У разі недотримання вказаної форми такий договір є нікчемним (ч. 2 ст. 547 Цивільного кодексу України, ст. 14 Закону України «Про заставу»). Такі самі наслідки щодо договору застави передбачені законом і у випадку недотримання сторонами вимоги закону щодо його нотаріального посвідчення у передбачених законом випадках (ч. 1 ст. 220 Цивільного кодексу України, ст. 14 Закону України «Про заставу»).

Аналізуючи вимоги закону, зокрема ст. 577 Цивільного кодексу України; ст. 13 Закону України «Про заставу», ч. 1 ст. 18 Закону України «Про іпотеку», варто виділити випадки, в яких укладення договору застави має відбуватися з обов’язковим нотаріальним посвідченням:

  • 1) у разі оформлення в іпотеку нерухомості (в т. ч. майнових прав на неї), суден внутрішнього плавання, повітряних та морських суден, права користування або оренди нерухомим майном, що надає користувачу або орендарю право будувати, володіти та відчужувати об’єкт нерухомості;
  • 2) у разі передачі в заставу космічних об’єктів, на які поширюється режим нерухомої речі.

За домовленістю сторін договір застави може бути посвідчений нотаріально навіть у випадках, коли це не є обов’язковим у силу закону, але на цьому наполягає одна із сторін.